劳动争议纠纷遇见的问题及攻略

（一）审判实践中的常见问题

1、因未签劳动合同引发纠纷。部分民营企业操作不正规，不与劳动者签订劳动合同，存在大量事实劳动关系。还有大量季节性、临时性的外地打工者，因未与用人单位签订书面劳动合同，纠纷发生后，往往就劳动关系是否成立提起诉讼，提出确认劳动关系、支付双倍工资、缴纳社会保险等各项诉讼请求。

2、在劳动合同履行过程中，因用人单位拖欠工资、加班费、待岗生活费等费用引发纠纷。

3、在终止、解除劳动合同时，因支付经济补偿金而引发纠纷。

4、因企业安全意识淡薄、经营管理不善导致工伤事故发生，进而引发诉讼。

（二）基础法律知识讲解

1、为何要签劳动合同？

我国《劳动法》第16条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。由此可见，订立劳动合同是建立劳动关系时用人单位和劳动者都必须遵循的强制性法律规定。签订劳动合同的意义重大，不仅规范了用人单位的用工行为，也为保护劳动者的合法权益提供了保障。

《劳动合同法》规定，“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”对用人单位未与劳动者订立书面合同的，《劳动合同法》规定用人单位需承担不订立书面劳动合同的法律责任。具体为：

（1）用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

（2）用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

（3）用人单位违反《劳动合同法》相关规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

值得一提的是，为保护未成年人合法权益，《劳动法》做出了“禁招未成年人和特殊行业相关规定”，“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”“文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。”

还需注意，我国《劳动合同法》第9条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”否则，将由公安机关和劳动行政部门责令用人单位限期返还给劳动者本人，并依照法律规定给予处罚，给劳动者造成损害的，还应承担赔偿责任。

2、劳动关系证明及举证责任分配

依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立:(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:（1）工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;（4）考勤记录;（5）其他劳动者的证言等。

在事实劳动关系的司法认定中，劳动者的举证责任在于应首先提供可以初步反映劳动者与用人单位之间存在某种提供劳动与接受劳动相关关系的证据。此时，如果用人单位无法提供相应证据反驳的，一般而言，即可认定双方存在事实劳动关系。

3、劳动合同的种类

按照合同期限的不同性质，可以将劳动合同分为以下三种：

（1）固定期限劳动合同，亦称有一定期限的劳动合同。它是指劳动者与用人单位在订立劳动合同中，对劳动合同履行的起始和终止日期有具体明确的约定；

（2）无固定期限劳动合同，亦称没有一定期限或不定期的劳动合同。它是指劳动者与用人单位订立劳动合同时不约定具体明确的终止日期的合同。

（3）以完成一定工作任务为期限的劳动合同，即用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

4、签订无固定期限劳动合同的条件

劳动者与用人单位签订无固定期限劳动合同应具备以下条件：

（1）只要双方达成一致，无论是初次就业，还是由固定工转制的，都可以签订无固定期限劳动合同；

（2）劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同；

（3）连续订立二次固定期限劳动合同后，续订劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同；

（4）用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为劳动者与用人单位已订立无固定期限的劳动合同。

有一些案件，劳动者要求与用人单位签订无固定期限劳动合同而发生纠纷，应当按照以上规定审查，劳动者是否具备签订无固定期限劳动合同的条件。

5、试用期相关法律规定

试用期是指用人单位对新招收的职工的思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限。劳动法规定，劳动合同可以约定试用期，但最长不得超过六个月。在劳动合同中约定试用期，一方面可以维护用人单位的利益，用人单位可以考察劳动者是否适合其工作岗位，避免用人单位遭受不必要的损失。另一方面，可以维护新招收职工的利益，使被录用的职工有时间考察了解用人单位的工作内容、劳动条件、劳动报酬等是否符合劳动合同的约定。在劳动合同中约定试用期，既是订立劳动合同双方当事人的权利与义务，同时也为劳动合同其他条款的履行提供了保障。

《劳动合同法》第19条对试用期作出了具体的规定：（1）劳动合同期限在3个月以上不满1年的，试用期不超过1个月；（2）劳动合同期限在一年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；（3）3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月；（4）以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。在这里注意：（1）同一用人单位与同一劳动者只能约定1次试用期；（2）试用期已含在劳动合同的期限中，劳动合同中仅约定试用期，试用期不成立，该期限为劳动合同期限；（3）用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

《劳动合同法》第二十条规定了劳动者在试用期间的工资，要求劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低工档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地最低工资标准。

6、劳动合同的解除

劳动合同解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行。由于某种原因导致劳动合同的一方或双方当事人提出消灭劳动关系的法律行为。劳动合同的解除分为法定解除和约定解除两种。即劳动合同可以由单方（即用人单位或劳动者）依法解除，也可以由双方协商解除。

6.1用人单位解除劳动合同的情形

用人单位解除劳动合同，最常见的有两种情况：一是即时解除。劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除合同：

（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（2）严重违反用人单位规章制度的；

（3）严重失职、营私舞弊、对用人单位造成重大损害的；

（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出后拒不改正的；

（5）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（6）被依法追究刑事责任的。

二是预告解除。有下列情形之一的，用人单位可以提出解除劳动合同，但必须提前30日以书面形式通知劳动者本人，并支付劳动者一个月工资后才可以解除劳动合同。

（1）劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

6.2劳动者解除劳动合同的情形

有下列情形之一的，劳动者可以通知用人单位解除劳动合同：

（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（2）未及时足额支付劳动报酬的；

（3）未依法为劳动者缴纳社会保险的；

（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的。

（5）因劳动合同无效或者部分无效：

①以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

②用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的；

③违反法律行政法规强制性规定的；

对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬支付。

劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。但劳动者在试用期内只需提前3日通知用人单位，就可以解除劳动合同。

但有两种情况劳动者可以立即解除劳动合同，不需要提前告知用人单位：（1）用人单位以暴力，威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；（2）用人单位违章指挥，强迫冒险作业危及劳动者人身安全的。

7、劳动合同的终止

劳动合同终止是指当事人双方按照劳动合同规定的条款，实现和履行了相应的权利义务。劳动合同期满或者双方约定的终止条件出现而使合同丧失效力，双方的权利义务关系已经停止。

根据《劳动合同法》第44条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：

（1）劳动合同期满的；

（2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（3）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

(4）用人单位被依法宣告破产；

(5）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

(6）法律、行政法规规定的其他情形。

8、终止和解除劳动合同应当履行的手续

劳动合同的解除或终止，一般应履行以下手续：

（1）将解除或终止劳动合同通知书送达对方当事人。送达主要有三种方式，首先是直接交给对方当事人，由其签收；若有困难，可采取邮寄送达方式，须向邮局查询签收回单；邮寄不成，则可以采取公告送达，即在报刊上刊登公告，自刊登之日起30日，将视为送达。总之，一定要有送达的凭证。

（2）劳动者按用人单位的要求办理工作交接手续。如办理《离职会签单》，向用人单位指定的人员交接财物和工作，应有书面交接单据。

（3）承担违法、违约责任。违法、违约的一方当事人，应依法或依约向对方支付赔偿金、经济补偿金或违约金等。

（4）用人单位在15日内为劳动者办理档案关系和社会保险关系转移手续。

9、开展法制宣传和调解工作时的注意事项

（1）注意引导当事人（一般为劳动者）解决问题的方式和程序。劳动争议案件是仲裁前置程序，未经仲裁程序处理，法院不予受理。在仲裁程序之前，可以通过有关组织调解，包括本单位的调解委员会、各级调解委员会的调解。

（2）仲裁时效是当事人知道或者应当知道劳动争议发生之日起一年。调解、信访、反映问题等方式，是构成仲裁时效中断的事由。

（3）提示当事人保留证据原件，证据是证明案件事实的材料，没有证据要承担举证不能的法律后果。

（4）积极引导职工和用人单位依法签订劳动合同，维护职工合法权益。既要强调和教育用人单位依法用工，履行合同义务，也要保障用人单位的合法权益。

（5）未签订劳动合同、未缴纳工伤保险的劳动者，在出现工伤案件时，可以走劳动关系确认、工伤认定，由用人单位承担工伤待遇的赔偿，也可以走人身损害赔偿途径。